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La Loi de Modernisation de l'Economie du 4 août 2008 a créé le statut d'auto entrepreneur afin de permettre à toute personne physique, étudiant, profession libérale, demandeur d'emploi, retraité mais aussi salarié d'exercer une activité sous la forme d'une entreprise individuelle, que ce soit à titre principal ou accessoire.

Cette loi a également modifié le Code du travail et étendu la présomption de non salariat rétablie par la loi DUTREIL de 2003.

Elle complète en effet l'article L. 8221-6 du code du travail qui dispose que :

«I.-Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

4° Les personnes physiques relevant de l'article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat. »

Ainsi, la présomption légale de non-salariat est aménagée afin de prendre en compte la dispense d'immatriculation au registre du commerce et au répertoire des métiers accordée aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale à titre complémentaire sous le statut de l'auto entrepreneur.

Cette présomption n'est pas irréfragable et il est toujours possible d'établir l'existence d'un contrat de travail.

Le II de l'article L. 8221-6 du code du travail vient préciser que «l'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.»

Le lien de subordination juridique permanente est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. (jurisprudence constante depuis Cass. soc. 13-11-1996 n° 94-13.187)